浙江百某进出口有限公司与

浙江浦江佳某家纺有限公司等合同纠纷一案

代理词

尊敬的审判长、审判员：

受本案上诉人浙江百某进出口有限公司委托，浙江一剑律师事务所指派本人担任上诉人浙江百某进出口有限公司与被上诉人浙江浦江佳某家纺有限公司等合同纠纷一案中上诉人的二审诉讼代理人。根据我国法律的有关规定，本人就本案的实际情况发表如下代理意见，供参考。

一、一审判决对本案法律关系的定性错误，本案是买卖合同纠纷，并非承揽合同纠纷。

1、正确认定案件法律关系的性质是正确作出判决的基础。在本案中，被上诉人一审提供的核心证据为若干份《购销合同》、相应的《装箱单》、《海关报关预录单》及增值税发票。但是《购销合同》没有上诉人签字盖章，缺乏合同成立基本要件；《装箱单》的内容显示该货物与上诉人无关联关系；《海关报关预录单》被上诉人提供不了原件，且其内容为一堆没有实际意义的乱码，不属于法律意义上的证据；而增值税发票不能仅凭此证明双方之间是否存在加工承揽关系或是买卖关系。由此可见，被上诉人主张其与上诉人之间存在承揽关系的说法是不成立的。

2、被上诉人自己提交的万邦公司的采购订单、指示单以及上诉人提交的提单等证据，反而明确的显示出其货物是出售给了万邦公司。已被法院采信的上诉人提交的《货款托收与支付协议书》也证明了上诉人与万邦公司之间受托与委托的关系，从侧面印证了上诉人不具有买方的主体地位，万邦公司才是被上诉人与万邦公司之间买卖关系中买受方的事实。

3、根据本案事实，结合本案的客观证据材料，不难判断出上诉人和被上诉人之间以及被上诉人和万邦公司之间的法律关系，其实质是上诉人作为万邦公司的代理人，协助万邦公司将货物出口到美国，而存在买卖关系的双方应该是被上诉人和万邦公司。同时，被上诉人作为货物的生产者，应当对货物承担产品质量保证责任，受到《产品质量法》的约束。

可见，一审法院错误认定案由，一审判决错误认定当事人之间的法律关系，直接影响了一审判决结果的公正性与准确性。

二、上诉人百某公司不是本案适格被告，一审判决的被告诉讼主体认定错误。

1、一审法院罔顾上诉人提交的《货款托收与支付协议书》以及被上诉人方面提交的其与万邦公司之间的有关订购合同、指示单等证据，否认被上诉人与万邦公司之间存在的买卖关系，却认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系。这是本案最大的错误。

2、万邦公司作为买家分别于10月8日、10月11日和11月25日向浙江浦江冠某纺织有限公司下了四分采购订单，订购了总金额为人民币6934939.2元的动物抱枕，后来浙江浦江冠某纺织有限公司又把部分生产任务转给被上诉人完成。买卖关系中的标的货物样品款式确认、质量跟踪、货物交付等都在被上诉人与万邦公司之间进行，上诉人只是根据自己与万邦公司签署的《货款托收与代付协议书》，作为万邦的出口代理人为其办理出口报关等工作，从未以买家的身份参与万邦公司与被上诉人之间的整个交易过程。

3、一审判决仅仅凭借“出口退税”这一事实推定上诉人是买方主体明显错误，违反了证据的审核认定规则。

被上诉人在一审庭审中提交的装箱单、预录单、增值税发票，以及此后申请法院调取的上诉人用于退税时向国税局递交的海关出口货物报关单、外汇核销单等证据，只能证明涉案的动物抱枕已经通过上诉人代理出口的事实，并不能证明双方存在货物买卖关系。相反，被上诉人一审提交的证据17及上诉人提交的证据却能直接证明买卖双方是香港万邦公司与被上诉人。买卖关系应当凭有关合同、收货单、指示单等证据来加以认定。事实上，被上诉人也从未将动物抱枕交付给上诉人过，而是交付给了万邦公司。至于增值税发票的抬头是上诉人的原因，是由于在我国外贸进出口实践中，普遍存在外贸代理企业在从事外贸代理业务中以自己的名义办理进出口手续，并通过外汇核销差价及出口退税等获取代理收益的操作方式，增值税发票常用于结算出口退税的手续，不能仅凭此作为买卖关系的证据。在有相反证据足以证实真实交易主体的情况下，就不能单凭出口退税这一情节推定合同双方当事人。

4、被上诉人声称与其工作人员联系的王某伟、王某欣等人既是万邦公司的员工，也是上诉人的业务代表。上述二人确实是万邦公司的工作人员，但却并不是上诉人的业务代表。而所谓他们是业务代表的证明文件，被上诉人也一直无法出具，无法以此证明自己的主张。因此，在上诉人已提交《货款托收与支付协议书》并被法院认可的情况下，依法应当列万邦公司为本案被告，即使因为上诉人与本案有利害关系，而将上诉人列为被告，也应当将万邦公司列为共同被告。退一步说，如果对王某伟、王某欣等人的身份存在怀疑，那么也应该将上述二人列为共同被告。

可见，上诉人与被上诉人之间不存在买卖关系或承揽关系，上诉人并非本案的适格被告，一审判决的被告诉讼主体认定错误。

三、本案还存在其他事实认定上的错误。

1、被上诉人从未与上诉人“洽谈”过动物抱枕生意，实际上是与万邦公司洽谈的。“原辅料供给、样品供给、商品吊牌洗标供给、单价、付款时间和提货地点、运输方式及费用等”合同基本内容均为被上诉人与万邦公司协商确定，样品确认、合同补充条款的约定、产品的质量跟踪、合同标的的交付等，均在被上诉人与万邦公司之间进行。

2、上诉人打入被上诉人银行账户的202号合同货款的20万元，实质是由万邦公司支付，上诉人只是作为万邦公司的代理人，按照万邦公司的指示转支付而已。

四、本案还存在其他法律程序上的适用错误。

1、上诉人曾两次申请一审法院依法解除其错误的财产保全，并提出足够担保，但是一审法院并未对保全财产进行解封。

2、一审过程中，上诉人曾申请将万邦公司追加为共同被告，也曾建议一审法院依职权追加万邦公司参加诉讼，以查明事实。但一审法院对上诉人的上述请求不置可否，在一审阶段均一审判决也没有正式决定。明显是极其不负责任的。

综上所述，一审法院在本案事实认定和法律适用等诸多方面存在错误，恳请贵院查明事实，撤销一审判决，依法改判。

此致

金华市中级人民法院

代理人  浙江一剑律师事务所

律  师       蔡宗翰

二〇一一年十一月十六日