金某某与陈某某承揽合同纠纷一案

代理词

尊敬的审判长、审判员：

受本案上诉人金某某委托，浙江一剑律师事务所指派本人担任上诉人金某某与被上诉人陈某某承揽合同纠纷二审诉讼代理人。根据我国法律的有关规定，本人就本案的实际情况发表如下代理意见，供合议庭参考。

一、被上诉人未按照约定标准施工，时至今日仍未完成屋面、粉刷等工作，并致房屋无法交付，按照《建房协议书》的规定，上诉人可扣下工程总价款的30%，要求被上诉人返工、充作，并由其自负全部的返工费用。

本案一审法院以建设工程合同纠纷案由立案、开庭且三次开庭期间均以建设工程合同纠纷为案由，但又以承揽合同纠纷为案由作出判决，而一审法院对此也未有释明，导致上诉人在一审举证时出现偏差。既然法院认定本案系承揽合同纠纷，则承揽合同更应“有约定按约定处理”。

《建房协议书》第一条第1款规定：“乙方（指被上诉人陈某某）必须根据国家现行建筑工程质量验收评定标准为准则，严格管理，认真施工”。第一条第7款规定：“乙方在施工中出现质量的问题，需返工的乙方应承担返工所有费用”。第五条第3款规定：“地下室楼面完成付总工程款的30%；二层楼面完成付20%，结顶后付20%，屋面、粉刷、铝合金窗框完成后付20%，所有工程完成后付7%，剩余3%作为房屋保修金……”可见，协议书已约定房屋建设的质量标准要求、出现质量问题的解决办法以及按进度支付工程价款的方法。而被上诉人未按照约定标准施工，特别是在应浇混凝土梁、柱等涉及房屋主体建筑质量的地方偷工减料（这有浙江中技建设工程检测有限公司出具的施工质量鉴定报告为证），时至今日被上诉人仍未完成屋面、粉刷等工作，“水电未安装、楼梯未粉刷、外墙文化石未贴、室内门口未做、楼板未粉刷”，并致房屋无法交付（这有被上诉人在一审第2次开庭时的庭审笔录第6页的陈述为证），可见，被上诉人已经违反《建房协议书》的有关规定，按照协议书第五条第3款的规定，上诉人可扣下工程总价款的30%，同时可按照协议书第一条第7款的规定，要求被上诉人返工、充作，并由其自负全部的返工费用。

二、被上诉人在拟定合同条款时已经知晓案涉房屋的地下室是按整四方为准，双方当事人不存在整四方增加面积要另行计算价款的合意。

从本案一审时的证据义乌市江东街道下朱村出具的《关于地下室“整四方”的说明》、双方当事人签订的《建房协议书》，特别是考虑到被上诉人在提交证据时将《建房协议书》第五条第2款的规定中的“按”字划去，都可证明上诉人与被上诉人在签订《建房协议书》时已经明确地下室是按整四方为准。由于该份协议文本是由被上诉人参照同村《建房协议书》拟定，并于其后交由上诉人签署，可知被上诉人在拟定合同条款时已经知晓案涉房屋的地下室是按整四方为准，不存在整四方增加面积要另行计算价款的合意。

下朱村旧村改造建房时，根据村委会已经上级有关部门批准的方案，各家各户采统一框架、并均以由承建方包工包料的方式承建，一家的建房造价不大可能比别人家贵太多。按照被上诉人将整四方等所谓增加面积另行计算价款的方式来计算，案涉房屋价格为1319.4元/平方米，这大大超过了同样规格、同样质量要求的下朱村的其他房屋1200元/平方米的价格，而案涉房屋总价除以将所谓增加的面积包含在内的房屋面积后所得的房屋价格恰恰是1989元/平方米，接近下朱村房屋的建设均价。显然，被上诉人所谓增加面积另行计算价款的说法已然不攻自破。

三、按照《建房协议书》的规定，除钢筋价格变化率过高导致工程总价款变动外，案涉房屋的建设总价款固定，并确认为“整幢壹佰壹拾肆万元整”。

被上诉人在《建房协议书》第五条第一款中明确约定“本工程采用固定价格合同计算，整幢壹佰壹拾肆万元整”，并注明该总价是以钢筋价格5600元计算的，如若钢筋价格上下浮动超过3%的，则超过部分另行结算。可见，对于本房屋建设工程，双方当事人并未采纳上诉人二审提交的证据一——也就是金荣潮、金一生户的《建房协议书》——按照设计图纸建造面积计算工程价款的模式，而是就合同总价款采固定价格模式结算。因此，除钢筋价格变化率过高导致工程总价款变动外，案涉房屋的建设总价款应当固定，且不随设计图纸的变更而变动。

四、浙江华耀建设咨询有限公司出具的鉴定报告存在鉴定范围错误、鉴定造价错误等诸多问题，且没有项目负责人及造价工程师的签名，也未加盖执业专用章，不符合鉴定报告的基本要求，不具有法律效力，依法不应予以采信。

如上诉人在一审中已向法庭表述的，浙江华耀建设咨询有限公司出具的鉴定报告存在鉴定范围错误、鉴定造价错误等诸多问题，特别是，该份鉴定报告没有项目负责人及造价工程师的签名，也未加盖执业专用章，不符合鉴定报告的基本要求。

建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条第二款规定：“工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。”《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号）规定：“从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效。”可见，任何一份鉴定报告只要没有造价工程师的签名、未加盖执业专用章，该份鉴定报告就不具有法律效力，法院依法不应采信。因此，本案中浙江华耀建设咨询有限公司出具的《陈某某未完成工程项目的工程造价鉴定报告》不符合上述规定，不具有法律效力，依法不应予以采信。

五、上诉人金某某已支付的建房款、垫付款及也应在支付给被上诉人陈某某的工程价款中扣减的钢筋差价款共计963472.43元。

双方当事人在《建房协议书》中约定了工程总价款，该价款其实是以案涉房屋建设工程的工程量为基础得出的。根据金华正达工程造价咨询有限公司出具的证明及补充证明，案涉房屋的钢筋用量按施工图计算要90.126吨。但被上诉人称其只使用了60吨钢筋，且不说其中价差的问题，单就偷工减料导致的房屋主体质量及安全性问题就让人不得不担忧。而工程总价款已包含了钢筋的支出，并以90.126吨作为用量依据，现被上诉人既然只用了60吨，则30.126吨的钢筋差价应当在上诉人支付给被上诉人的工程款中予以扣除。

此外，一审过程中上诉人提供的证据一中标注为1、2、3、4、5、9、15等票据，均由被上诉人或工地管理人员签过字，其中标注为15的单据明确写明铝合金门窗款为44300元，并非一审法院认定的43000元。

结合证据可知上诉人金某某已支付款项包括：

1）建房款：540000元；

2）垫付款：155758元（地下室混凝土17409元、防水材料6402元、水管皮管100元、电动机修理120元、地下室回土费390元、屋顶柱头打洞200元、二楼线条清理140元、钢筋款1079元、混凝土10000元、细沙280元、蘑菇石1170元、水泥钉、铁钉140元、面砖60000元、电费5000度×0.99元/度＝4950元、铝合金44300元、地下室顶补漏6380元、屋顶做工工钱100元、卫生间通气孔868元、深井泵1730元）。

除上述费用外，还应在支付给被上诉人陈某某的工程价款中扣减的款项包括：

1）60吨钢筋的差价款：60吨×（5432元/吨－3697.5元）＝104070元

2）钢筋偷工减料差价款：（90.126吨-60吨）×5432元/吨＝163644.43元

上述四项价款总计为963472.43元。

综上所述，一审判决事实认定不清、法律适用错误，恳请贵院查明事实，撤销一审判决、并依法改判，以维护法律的公平与正义。

此致

金华市中级人民法院

                                 代理人  浙江一剑律师事务所

律  师      蔡  宗  翰

二〇一二年六月十一日